Im Falle einer Unternehmenskrise wird in vielen Fällen bei Unternehmen für die im Falle einer Krise Insolvenzantragspflicht besteht, wie z.B. bei einer GmbH, GmbH & Co. KG oder Aktiengesellschaft zur Vermeidung einer Überschuldung eine Rangrücktrittsvereinbarung mit den Gläubigern abgeschlossen. Ziel ist es, Darlehensverbindlichkeiten oder andere Verbindlichkeiten im Rahmen einer Aufstellung mit sämtlichen Aktiven und Passiven (Überschuldungsstatus) nicht mehr als Verbindlichkeiten auszuweisen zu müssen.
Die Erklärung als Rangrücktritt kann nach dem Wortlaut des § 19 Absatz 2 Satz 2 i.V.m. § 39 Absatz 2 InsO als Mindestanforderung darauf beschränkt werden, hinter die Forderungen aus § 39 Absatz 1 Nummer 5 InsO zurückzutreten. Allerdings ist zur Vermeidung der andernfalls unumgänglichen Insolvenzantragspflicht gem. § 15 a InsO zu verlangen, dass der Rangrücktritt auch den Zeitraum vor Verfahrenseröffnung erfasst. Der Rangrücktritt kann nur dann ohne Zustimmung der anderen Gläubiger beendet werden, wenn die Insolvenzreife nicht vorliegt oder beseitigt wurde (Bundesgerichtshof vom 05.03.2015, Az. IX ZR 133/14). Dies sollte ausdrücklich in eine Rangrücktrittserklärung aufgenommen werden.
Des Weiteren wird empfohlen, dass eine Rangrücktrittserklärung auch zu den weiteren Insolvenzeröffnungsgründen wie Zahlungsunfähigkeit und drohende Zahlungsunfähigkeit Regelungen enthält. Die Rangrücktrittserklärung hat die Wirkung einer Durchsetzungssperre. Ein Verzicht auf die Forderung liegt somit nicht vor. Solange die Krise andauert, kann der Gläubiger daher seine Forderungen gerichtlich nicht durchsetzen.
Wie soll der Gläubiger verfahren, soweit der Geschäftsführer der Schuldnerin sich auf eine Krise beruft und der Gläubiger die Behauptungen des Geschäftsführers der Schuldnerin nicht überprüfen kann? In einer aktuellen Entscheidung des Landgerichts Gera vom 31.07.2018, Az. 2 O 892/16, hat das Gericht die Auffassung vertreten, dass die Beweislast für die Auszahlungsmöglichkeit der Kläger (Gläubiger) trägt. Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast muss der Kläger (Gläubiger) daher Tatsachen vortragen, die gegen eine Krise sprechen.
Dies kann z.B. der Fall sein, falls die Beklagte (Schuldnerin) neues Kapital im Rahmen einer Kapitalerhöhung der Gesellschaft zugeführt hat. Soweit dem Kläger solche Informationen nicht zugänglich sind, können diese aus dem elektronischen Handelsregister unter www.handelsregister.de oder dem elektronischen Unternehmensregister unter www.unternehmensregister.de bezogen werden. Im Unternehmensregister müssen sämtliche veröffentlichungspflichtigen Unternehmen (wie z.B. GmbHs, GmbH & Co. KGs oder Aktiengesellschaften) ihre Jahresabschlüsse veröffentlichen. Im Handelsregister werden auch Beschlüsse der Gesellschaft wie z.B. eine Kapitalerhöhung veröffentlicht.
Trägt der Kläger solche Tatsachen vor, muss die Beklagte (Schuldnerin) im Rahmen der sekundären Darlegungslast Tatsachen vortragen, dass trotz Kapitalerhöhung die Krise andauert. Hierzu kann sich die Beklagte (Schuldnerin) nicht nur auf die Vorlage von handelsrechtlichen Jahresabschlüssen beschränken, sondern muss einen Überschuldungsstatus vorlegen, aus welchem auch Vermögenswerte ersichtlich sind, die aus den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen nicht hervorgehen. Die Beklagte (Schuldnerin) muss daher über die Buchwerte des handelsrechtlichen Jahresabschlusses hinaus ihre stillen Reserven offen legen. Kommt die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nach geht das zu ihren Lasten.
Des Weiteren müssen steuerrechtliche Besonderheiten berücksichtigt werden. Denn nach § 5 Abs. 2 a EStG dürfen Verbindlichkeiten in der Steuerbilanz dann nicht angesetzt werden, die nur zu erfüllen sind, soweit künftige Einnahmen oder Gewinne anfallen. Rechtsfolge wäre, dass die Verbindlichkeiten gewinnerhöhend aufzulösen sind. Um die Rechtsfolgen von § 5 Abs. 2 a EStG zu vermeiden muss die Rangrücktrittserklärung entsprechend abgefasst werden. In der Literatur ist derzeit streitig unter welchen Voraussetzungen die Verbindlichkeit nicht gewinnerhöhend aufzulösen ist. Wer aktuell kein Risiko eingehen will, muss daher bei der Finanzverwaltung eine verbindliche Auskunft beantragen.
Die Gestaltung einer Rangrücktrittsvereinbarung erfordert daher spezielle Kenntnisse im Gesellschaftsrecht, Insolvenzrecht und Steuerrecht.
Dieser Beitrag wurde verfasst von Rechtsanwalt und Steuerberater Klaus Makowe.